GENEL OLARAK
Ýþyerinde çalýþan iþçilere eþit davranma ve eþit deðerde iþlerde çalýþan iþçilere eþit çalýþma þartlarý uygulama, çaðdaþ iþ hukukunun yüklediði bir borçtur. Gerçekten, eþit davranma borcunun iþ hukukunun geliþimi ile birlikte gittikçe önem kazanmaya baþladýðý görülmektedir.
Eþit davranma borcunun anlamý; birden çok kiþiyi ilgilendiren olaylar düzenlenirken haklý olmayan veya gerçeðe dayanmayan farklýlýklar yaratmamak ve kýsaca eþit durumdaki kiþilere eþit davranmaktýr. Ýþyerinde çalýþan iþçilere eþit davranma ve eþit deðerdeki iþlerde çalýþan iþçilere eþit çalýþma koþullarýný uygulama, çaðdaþ iþ hukukunun tanýdýðý ve genellikle hakkaniyet esasýna dayandýrýlan bir borçtur.
Ýþ Kanunu’nun 5. Maddesinde;
Ýþ iliþkisinde dil, ýrk, cinsiyet, siyasal düþünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalý ayýrým yapýlamaz.
Ýþveren, esaslý sebepler olmadýkça tam süreli çalýþan iþçi karþýsýnda kýsmî süreli çalýþan iþçiye, belirsiz süreli çalýþan iþçi karþýsýnda belirli süreli çalýþan iþçiye farklý iþlem yapamaz.
Ýþveren, biyolojik veya iþin niteliðine iliþkin sebepler zorunlu kýlmadýkça, bir iþçiye, iþ sözleþmesinin yapýlmasýnda, þartlarýnýn oluþturulmasýnda, uygulanmasýnda ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doðrudan veya dolaylý farklý iþlem yapamaz.
Ayný veya eþit deðerde bir iþ için cinsiyet nedeniyle daha düþük ücret kararlaþtýrýlamaz.
denmiþtir.
Eþit davranma ilkesi ile nispi eþitlik ifade edilmektedir . Eþit iþlem borcu, iþverenin tüm iþçilerine mutlak bir biçimde eþit davranacaðý anlamýna gelmez. Bu borç ayný nitelikteki veya ayný ya da benzer durumdaki iþçiler için söz konusudur. Ýþveren gerek iþçinin yaptýðý iþ, uzmanlýðý, öðrenimi, kýdemi gibi objektif nedenlerle gerek çalýþkanlýk, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklý iþlem yapabilir.
Ýþ Hukukunda eþit davranma ilkesi mutlak eþitlik, hiçbir farklýlýk gözetilmeksizin herkesin ayný duruma getirilmesi demek olmadýðýna göre bundan iþçiler arasýnda haklý ve akla uygun olduðu ölçüde ayrýmlar yapýlabileceði anlaþýlýr. Fakat bu hiçbir zaman keyfi ayrým yapýlabileceði anlamýna gelmez.
Farklý davranmanýn ölçüsü haklý, objektif olma, gerçeðe, iþin özüne veya amaca uygunluktur.Örneðin bir iþyerinde çalýþan kýdemli iþçilerin kýdemsizlerden daha fazla ücret almalarý haklý ve akla uygun sayýlacaðý düþünülebilir. Ýþveren ölçülülük ilkesi uyarýnca ayrým gözetmede haklý bir amaç izlemiþse ve yapýlan ayrým izlenen bu haklý amaçla orantýlý ise, eþit davranma borcu ve ayrým yapma yasaðý ihlal edilmiþ olmaz.
Ýþ Kanununun 5. Maddesinin birinci fýkrasýna göre; - “Ýþ iliþkisinde dil, ýrk, cinsiyet, siyasal düþünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalý ayýrým yapýlamaz.” Hükümde geçen benzeri sebepler ifadesine yer verildiðinden ayrým yasaðý sadece sayýlan hallerle sýnýrlý olmayýp, benzer nedenlerle de iþveren ayrým yasaðýný ihlal edemeyecektir. Buradaki “ve benzeri” sebepler kiþi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde deðerlendirilmelidir. Örneðin, Yargýtay’a göre “… Ýþçinin iþyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrým yasaðý da buna eklenilebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüþü gibi unsurlarý esas alan bir ayrýmcýlýk korunmamalýdýr…”
UYGULANMA KOÞULLARI
Ýþ hukuku öðretisinde iþverenin eþit davranma borcunun doðumu için bazý koþullarýn gerçekleþmesi gerektiði kabul edilmektedir. Bunlar bu yükümlülüðün
Ayný iþyerindeçalýþan iþçilere karþý olmasý (iþyerinde birlik),
Karþýlaþtýrýlacak durumlarýn ayný zaman dilimiiçinde meydana gelmiþ bulunmasý (zamanda birlik),
Bir karþýlaþtýrma yapýlmasýna olanak tanýyan, birden fazla iþçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanýnsöz konusu olmasýdýr.
ÝÞE ALMADA AYRIM YASAÐI
Ýþ hukuku öðretisinde genel olarak kabul edilen görüþe göre iþe almada iþverenin eþit davranma borcu söz konusu deðildir. Bu görüþe göre, iþ akdinin kurulmasýnda hangi iþçiyle iþi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürütebileceðini belirleme yetkisi iþverene aittir. Bu da anayasa ile güvence altýna alýnan sözleþme özgürlüðünün bir gereðidir. Bunun gibi, eþit davranma borcunun ortaya çýkabilmesi için kural olarak iþçi ile iþveren arasýnda bir hukuki iliþkinin kurulmasý gerekir; henüz bir iliþki kurulmadan bu borcun varlýðýndan söz edilemez
Buna karþýlýk, iþ mevzuatýmýzda bazý alanlarda iþverenin iþe almada ayrým yapma yasaðýný açýkça düzenleyen kurallar yer almýþtýr.
Bunlardan ilki, iþe almada cinsiyet nedeniyle ayrým yapýlmasý yasaðýdýr. Ýþ Kanununun 5. Maddesinin 3. Fýrkasýna göre; “Ýþveren, biyolojik veya iþin niteliðine iliþkin sebepler zorunlu kýlmadýkça, bir iþçiye, iþ sözleþmesinin yapýlmasýnda, þartlarýnýn oluþturulmasýnda, uygulanmasýnda ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doðrudan veya dolaylý farklý iþlem yapamaz.”Örneðin; iþveren iþin niteliði haklý göstermedikçe sýrf hamileliði nedeniyle iþ akdi yapmaktan kaçýnamaz.
Öte yandan, Sendikalar Kanunun 31. Maddesinin 1. Fýkrasýna göre; “Ýþçilerin iþe alýnmalarý, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliði muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri þartýna baðlý tutulamaz.”
Ayrýca, 5378 sayýlý Özürlüler Hakkýnda Kanunun 14. Maddesinin 1. Ve 2. Fýkralarýnda da özürlülerin iþe alýnmasý ve çalýþma koþullarý konusunda iþverenlere eþitlik ilkesine ve ayrým yasaðýna uyma zorunluluðu getirilmiþtir.
Ýþ Kanunun 5. Maddesinin 6. Fýkrasýnda öngörülen iþçinin dört aylýk ücreti tutarýndaki ayrýmcýlýk tazminatý sadece iþ iliþkisinin kurulmasýndan sonra veya sona ermesinde uygulanacaðýndan, iþverenin iþe almada ayrým yapmasýnýn hukuki yaptýrýmý Ýþ Kanununda yer almamaktadýr. Bu durumda iþe almada ayrým yapýlmasý halinde uygulanacak tazminat konusunda genel hükümlere (culpa in contrahendo) gitmek gerekmektedir. Bunun yanýnda, Ýþ Kanunun 99. Maddesinin a bendinde ayrým yasaðýna aykýrý davranýþlara (bu arada iþe almada cinsiyet nedeniyle ayrýmcýlýða) ve Sendikalar Kanunun 59. Maddesinin 3. Fýkrasýnda ise iþe almada sendikal nedenle ayrým yapýlmasýna idari para cezalarý getirilmiþtir.
Öte yandan, Türk Ceza Kanunun 122. Maddesinde iþe almada ayrýmcýlýk yapýlmasý suç olarak düzenlenmiþtir. Söz konusu hükme göre; “Kiþiler arasýnda dil, ýrk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düþünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayýrým yaparak… kiþinin iþe alýnmasýný veya alýnmamasýný yukarýda sayýlan hallerden birine baðlayan… Kimse hakkýnda altý aydan bir yýla kadar hapis veya adli para cezasý verilir.”
Ýþveren, iþ akdinin devamý süresince eþit davranma ve ayrým yapmama borcuna uygun davranmak zorundadýr. Ýþverenin ücret ve tüm çalýþma koþullarýnýn uygulanmasýnda bu ilkeye uygun davranmasý gerekir.
Yargýtay, iþverenin ayný iþi veya ayný deðerde iþi yapan iþçiye daha az ücret ödemesini ya da daha az ücret zammý vermesini haklý ve objektif nedenlere dayandýrmamasý halinde, eþit davranma borcunu ihlal ettiðini kararlaþtýrmaktadýr.
Yargýtay 9. Hukuk Dairesinin içtihadý uyarýnca “Ýþveren tüm iþlemlerinde olduðu gibi ikramiye daðýtýmýnda da, ayný durumdaki iþçileri arasýnda farklý iþlem yapamaz.”Bunun gibi Yargýtay, ikramiyenin daðýtýldýðý tarihte iþçinin iþyerinde çalýþmamasý nedeniyle bu haktan yoksun býrakýlmasýný eþitlik ilkesine aykýrý bulmuþtur.
Ýþveren bazý özellikleri göz önünde tutarak ikramiye veya sosyal yardýmlarýn verilmesinde gruplandýrmalar yapabilir. Ýkramiyeyi veya sosyal yardýmý örneðin sadece iþlerinde önemli sorumluluk taþýyanlara, aðýr ve tehlikeli iþlerde çalýþanlara, uzman ya da vasýflý iþçilere, belirli bir kýdeme veya yaþa ulaþmýþ olanlara, evlilere yahut belirli sayýda çocuðu olanlara verebilir.Ýþveren her ne kadar bu gibi gruplar oluþturmakta serbest ise de, bu gruplarýn oluþturulmasýnda keyfi davranamaz ve haklý nedenler olmadýkça ayný gruptaki iþçiler arasýnda ayrým yapamaz.
Ýþveren yönetim hakkýný kullanýrken ve disiplin hükümleri uygularken de eþit iþlem yapma borcuna uygun davranmalýdýr.
Ýþ Kanununun bu hükümleri uyarýnca iþe almada cinsiyet nedeniyle ayrým yasaðý getirildiði gibi iþin devamý süresince de ücret ve çalýþma koþullarýnda ve iþ akdinin sona ermesinde bir ayrým yapýlamayacaktýr. Bu kuralýn istisnasýný biyolojik veya iþin niteliðine iliþkin nedenlerin ayrým yapýlmasýný zorunlu kýlmasý oluþturur. Ýþ Kanununun anýlan maddesinde ayný veya eþit deðerde bir iþte çalýþan iþçiye sýrf kadýn olmasý nedeniyle düþük ücret ödenemeyeceði hükme baðlanmýþ ve iþçinin cinsiyeti dolayýsýyla mevzuattaki bazý koruyucu hükümlerin uygulanmasýnýn örneðin hamilelik nedeniyle daha hafif iþlerde çalýþtýrýlmasýnýn (ÝK 74/4) veya süt izni verilmesinin (74/son) daha düþük ücret ödenmesinin haklý gerekçesini oluþturmayacaðý öngörülmüþtür.
ÝÞ AKDÝNÝN FESHÝNDE EÞÝT DAVRANMA BORCU
Ýþveren, koþullarý gerçekleþmiþse iþ akitlerini iþçilerin davranýþlarýna dayanarak bildirim sürelerine uymak suretiyle Ýþ Kanununun 17. ve 18. Maddesine göre süreli veya Ýþ Kanununun 25. Maddesinin 2. Fýkrasý uyarýnca derhal haklý nedenle fesih yoluyla sona erdirebilir.
Birden fazla iþçi davranýþlarýyla geçerli veya haklý fesih nedeni yaratmýþsa, bu davranýþlarda bulunan iþçilerin tümünün sözleþmelerinin yasaya uygun bir þekilde feshedilmesine bir engel yoktur. Ancak, lehine haklý veya geçerli fesih nedeni doðmuþ bulunan iþveren bu davranýþta bulunan iþçilerden birinin veya bir kýsmýnýn iþ akdini feshedecekse, bu takdirde yapacaðý tercihin hakkaniyete ve genel anlamda eþit davranma borcuna uygun olmasý gerekir.
Nitekim Yargýtay verdiði kararlarda iþverenin iþ akdinin feshinde genel anlamda eþit davranma borcuna uygun davranmasý gerektiðini ve iþten çýkarýlacak iþçinin (iþçilerin) seçiminde de bu ilkeye uygun hareket etmesi gerektiðini hükme baðlamaktadýr.
Yüksek mahkemenin bu yöndeki kararý uyarýnca; “Ceza mahkemesi kararý gerekçesinde kavganýn þahsi davacý N.S tarafýndan baþlatýldýðý… taraflarýn karþýlýklý olarak birbirlerini darp ettikleri anlaþýlmaktadýr… Ceza kararýnda olayý baþlatýldýðý kabul edilen N.S’ nin bu olay sebebiyle iþ akdinin feshedilmediði ileri sürülmüþtür. Davacýnýn kaþý yararak yaralama fiilini ika eden N.S’ nin hizmet akdi bu olay nedeniyle feshedilmeyerek eþit iþlem borcuna aykýrý davranýldýðý gibi dokuz yýl kýdemi bulunan davacýnýn diðer iþçiye sataþtýðý da kanýtlanamadýðýndan ihbar ve kýdemi bulunan davacýnýn diðer iþçiye sataþtýðý da kanýtlanamadýðýndan ihbar ve kýdem tazminatý alacak miktarlarý belirlenerek istekler hüküm altýna alýnmalýdýr.”
EÞÝT DAVRANMA BORCUNA AYKIRI DAVRANIÞIN YAPTIRIMI
Ýþ Kanunun 5. Maddesinin 6. Fýkrasý uyarýnca “Ýþ iliþkisinde veya sona ermesinde yukarýdaki fýkra hükümlerine aykýrý davranýldýðýnda iþçi, dört aya kadar ücreti tutarýndaki uygun bir tazminattan baþka yoksun býrakýldýðý haklarýný da talep edebilir. 2821 sayýlý Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklýdýr.”
Ýþveren iþ iliþkisinin devamý süresince dil, ýrk, cinsiyet, siyasal düþünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayanarak ayrým yasaðýný ihlal ederse veya anýlan nedenlere dayanarak iþ akdini feshederse;
Ýþçi yoksun býrakýldýðý haklarýný talep edebilir.
Dört aya kadar ücreti tutarýndaki ayrýmcýlýk tazminatýný isteyebilir.
Bu nedenlere dayanýlarak iþ güvencesi kapsamýndaki iþçilere karþý yapýlan fesih Ýþ Kanununun 18. Maddesinin 3. Fýkrasý gereðince geçersizdir ve söz konusu iþçiler iþe iade davasý açabilirler.
Ýþ güvencesine tabi olmayan iþçilerin sözleþmeleri ayrým yasaklarýna aykýrý olarak feshedilirse, fesih hakkýnýn kötüye kullanýlmasý söz konusu olur ve kötü niyet tazminatý veya sendikal tazminat ödenmesi gerekir.
Ýþ sözleþmesi devam ederken ayrýmcý iþlemlere muhatap olan iþçi ÝK 24/II, f’de yer alan “çalýþma þartlarýnýn uygulanmamasý” hükmüne dayanarak iþ akdini haklý nedenle derhal feshedebilir ve buna baðlanan hukuki sonuçlarý talep edebilir.
Ayrýca, ayrým yasaklarýnýn ihlali halinde idari para cezalarý veya cezai yaptýrýmlar söz konusu olur.
Tunçomað, Kenan; Centel, Tankut, Ýþ Hukukunun Esaslarý sf. 130
Çelik, Nuri, Ýþ Hukuku Dersleri Ýstanbul 2009, sf. 177
Tuncay, Can; Ýþ Hukukunda Eþit Davranma Ýlkesi, sf. 8
Süzek, Sarper, Ýþ Hukuku Ýstanbul 2012 sf. 475
Doðan Yenisey, Kübra, Ýþ Kanununda Eþitlik Ýlkesi ve Ayrýmcýlýk Yasaðý, Çalýþma ve Toplum 2006/4
Y9HD, 1.6.2010, 21080/15389
Y9HD T. 21.05.2007 E. 2006/28014 K. 2007/16023 “Bir iþverenin ayný iþi yapan iþçiler arasýnda iþin niteliði ya da zorunlu sebepler olmadýkça farklý iþlemde bulunamaz. Baþka bir anlatýmla eþit ücret verme zorunluluðu bulunmaktadýr.”
Y9HD, 9.3.2005, 3551/7831
Y9HD, 13.06.2005, 18241/21007
Tuncay, Eþit Davranma Ýlkesi sf:170 vd.
Süzek, Ýþ Hukuku sf: 483
Y9HD, 4.11.2004, 8413/24957 ve Fatih Uþan’ýn incelemesi LÝSGD 2005/8 ...
